违约与侵权“不竞合” | 前沿
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责任编辑：崔耀烨
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今
导语：我们经常谈到权利竞合问题，其中尤以违约与侵权的竞合问题最广为人知，民法理论与司法实践中通常认为，违约责任与侵权责任差异明显，根据请求权竞合理论受害人只能择一维护自身的合法权益。那么不禁产生一个疑问，违约责任与侵权责任的差异真的到了必须择一行使的境地？西北政法大学叶名怡副教授在《违约与侵权竞合实益之反思》一文中，结合比较法理论与司法实践，反思我国请求权竞合理论，从竞合情况下的归责原则、证明责任及损害赔偿范围等方面进行分析与思考，认为我国违约责任与侵权责任之间并没有不可逾越的鸿沟，继续固守请求权竞合理论的实际意义已经严重缺失。
违约与侵权竞合这种区分真的存在必须竞合的区分么？不尽然。
一、在归责原则与证明责任方面，违约与侵权并不存在本质区别。根据现有理论，违约责任与侵权责任竞合的典型表现是加害给付和违反保护义务致害，合同的不完全履行原则上不构成侵权，只有当合同的主给付义务为保护一方当事人的人身或财产安全时，才会例外地发生竞合。
通说认为，我国合同法奉行严格责任，而非德国法的过错责任模式，其实二者区别并不大，且两大法系违约责任理论均认可以手段义务与结果义务的区分作为不同归责原则的基础，手段义务对应的是一般过错责任，结果义务对应的是严格责任。
在加害给付方面，因合同义务既存在手段义务又存在结果义务，使得我国合同法上违约责任的归责原则变得多样化，这与侵权法在一定程度上是相协调的。大部分情形下二者的归责原则是相一致的，即使存在不一致的情形也会因为“过错证明”上无困难而变得结果趋同。此外，当违约行为造成当事人固有利益损害时，违约行为即成为一种过错——侵权过错，此时二者更不存在不可逾越的鸿沟。
在保护义务方面，保护义务可以成为合同主给付义务，当然更多情况下以合同附随义务形式存在，其功能与目的与侵权法相同，都是为了保护他方固有利益，而且因违反保护义务导致的违约责任，其归责原则属于一般过错责任，这与侵权责任一般无二。
二、在损害赔偿范围上，违约与侵权并不存在区别，也不应存在区别。我国民法理论通说认为违约责任以履行利益为赔偿对象且不应逾越可预见性标准，而侵权责任以固有利益为赔偿对象且不应逾越相当性因果关系标准。但是，在所谓的二者竞合的场合，固有利益是可以以履行利益的形式存在的，且可预见性标准与相当性标准都必须求助于生活经验以及法律价值判断，这就使得二者的赔偿对象和限制手段趋同。因此，对于同一种利益受损的情况下，损害赔偿范围当然不应有所区别。
此外，对于违约责任不能给予精神损害赔偿，则纯属人为制造的障碍，不仅与违约损害赔偿原则不相符合，而且在比较法中十分罕见，英、法、德、日等国法律并无违约责任禁止精神损害赔偿的相关制度与理论。我国成文法中其实并未明确将精神损害赔偿限定在侵权责任范围内，仅有的《最高人民法院法关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》也只是针对《民法通则》相关规定而言，其在当下的效力问题还需要结合《侵权责任法》进行考虑，而《侵权责任法》显然也未将精神损害赔偿排斥于违约责任的损害赔偿之外。
结合上述理论与我国司法实践，在现行法律框架下，上述违约与侵权竞合的理论已没有固守的必要，这既是适应世界法学理论进步潮流的需要，也会为当事人提供更多的便利与更全面的保护。
参考文献：叶名怡，《违约与侵权竞合实益之反思》，载《法学家》2015年第3期。
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